Las empresas con planes de distribuir sus productos en los Estados Unidos cuentan con varias opciones.  En un extremo del espectro existe la alternativa de abrir un establecimiento de venta al menudeo para la venta directa a clientes.  Esta opción contempla una fuerte inversión de capital para constituir una sociedad en los EE.UU., establecer la oficina de ventas, una base de inventario y la contratación de personal.  En el extremo opuesto se puede considerar el e-comercio, ventas a través de la red.  Ésta última implica un mínimo de inversión, o ninguna, en los EE.UU., por lo que resulta ser la alternativa menos costosa. Entre estas dos alternativas extremas se cuenta con una tercera opción que consiste en contratar a un representante de ventas o distribuidor.  Ésta tercera opción, “canal de distribución”, es la más utilizada por empresas nuevas al mercado de los EE.UU.

Los acuerdos de representación de ventas y distribución son populares debido a que generalmente no requieren gran inversión de capital ni llevan el riesgo fiscal de establecer un local permanente en los EE.UU.  Sin embargo, existen importantes diferencias entre representantes de venta y distribuidores.  Estas diferencias se basan en la relación contractual que cada uno asume con la parte con la que ha contratado (usualmente un fabricante, vendedor al por mayor u otro proveedor).  Por ejemplo, el contrato de representante de ventas y el contrato de distribución contienen términos fundamentalmente diferentes con respecto a: (i) la manera en que el representante de ventas o distribuidor es compensado por el proveedor de los productos, (ii) el procedimiento en el cual los bienes del proveedor son vendidos por el representante de ventas o el distribuidor, (iii) la autoridad del representante de ventas o del distribuidor para actuar en nombre del proveedor y (iv) el grado de control ejercitado sobre el representante de ventas o el distribuidor por parte del proveedor.

Dos diferencias importantes entre el representante de ventas y el distribuidor son la forma en que son económicamente remunerados y el procedimiento utilizado para vender los productos.  El representante de ventas normalmente no adquiere el título de propiedad de los productos sino que obtiene órdenes de compra de los clientes en nombre y representación del proveedor, de tal manera que el proveedor puede abastecer las órdenes directamente.  El contrato de compra de bienes en el caso del representante de ventas es directo entre el proveedor y el cliente.  El proveedor y el representante de ventas celebran un contrato por separado, el cual estipula que el representante recibe una comisión, misma que generalmente se basa en la porción de los ingresos de las ventas del proveedor derivadas de los clientes localizados en el territorio del representante de ventas. 

A diferencia de los representantes de ventas, el distribuidor adquiere el título de propiedad de los artículos del proveedor.  En un acuerdo típico de distribución, el distribuidor somete sus propias órdenes de compra al proveedor, compra los productos de éste y los revende directamente a sus propios clientes. El margen de utilidades del distribuidor se encuentra en la reventa de productos.

Una tercera disimilitud clave entre el representante de ventas y el distribuidor es que el representante de ventas en muchos casos cuenta con amplia autorización para actuar en nombre y representación del proveedor en el territorio designado.  Los distribuidores, por otro lado, típicamente cuentan con menos autoridad para actuar en nombre del proveedor y tal autoridad está claramente definida en los términos del contrato de distribución entre el proveedor y el distribuidor.

Un cuarto factor que distingue a los representantes de ventas de los distribuidores es que el proveedor tiene más control sobre el representante de ventas que sobre el distribuidor.  En el acuerdo del representante de ventas, el proveedor estipula el precio de venta al cliente y puede aceptar o rechazar cualquier cliente propuesto por el representante.  Sin embargo, en un acuerdo de distribución, el distribuidor compra los bienes del proveedor y puede definir sus precios para la reventa de productos a terceros.  Por ende el proveedor suele tener mínimo control sobre las ventas subsecuentes del distribuidor.  

El tema del control es importante por varias razones.  Por ejemplo, bajo la ley de Texas, entre más control una persona ejerza sobre otra, es más probable que los actos u omisiones de la persona controlada sean imputados a la persona controladora.  Debido a que el proveedor generalmente ejerce más control sobre el representante de ventas que sobre el distribuidor, es más probable que el proveedor pueda tener responsabilidad por los actos u omisiones de un representante de ventas que por los mismos de un distribuidor.  No obstante, un contrato de distribución en el cual el proveedor ejerce un nivel de control sobre el distribuidor similar al que típicamente se encuentra en los contratos de representante de ventas pudiera incrementar la posibilidad de que al proveedor le sea atribuida la responsabilidad de los actos u omisiones del distribuidor.  Como consecuencia, el proveedor, con la asistencia de un consejero legal, debe determinar y claramente establecer en el contrato los derechos y obligaciones de las partes.

Bajo todas las circunstancias, los contratos entre proveedores de bienes y representantes de ventas o distribuidores deben ser por escrito. (Cito la Cláusula 54 del Código de Negocios y Comercio del Estado de Texas, la cual requiere que los contratos entre el proveedor y un distribuidor que solicite órdenes de venta al por mayor dentro del estado, se hagan por escrito o por medio computarizado.)  Como mínimo, el contrato debe indicar los productos a ser vendidos o comercializados por el representante de ventas o distribuidor, el área geográfica en la cual dicho representante o distribuidor está autorizado a desempeñar sus obligaciones y si esta relación es de carácter exclusivo o no.  El contrato también debe definir las garantías y claramente establecer los límites de autoridad del representante o del distribuidor para actuar en nombre y representación del proveedor.  Otras cláusulas importantes incluyen los términos de pago y entrega de productos, acuerdo de no competencia, obligaciones de confidencialidad, requerimientos de pólizas de seguros, del suministro de información y designación de tribunal competente y ley aplicable (expresamente incluyendo o excluyendo la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias - CISG) en caso de presentarse un conflicto legal.

El contrato con un representante de ventas debe también incluir previsiones pertinentes (procedimientos y políticas) con respecto a la solicitud de órdenes de compra por parte del representante y sobre el pago de las comisiones.  El contrato con un distribuidor debe incorporar los términos de embarque y entrega (riesgo de pérdida) de los productos (incluso INCOTERMS), y puede obligar al representante a someter formularios de órdenes de compra que no contradigan los términos establecidos en el contrato de distribución.  Las disposiciones adicionales deben ser estipuladas según la industria y los productos específicos del proveedor.

Los proveedores de mercancías deben considerar cuidadosamente la gama de opciones disponibles para distribuir sus productos en los EE.UU. de la manera más eficiente y efectiva.  Una asesoría legal competente puede ser de gran utilidad para un proveedor en el logro de dichos objetivos.

El otro dia un cliente mexicano nos solicito apoyo en el establecimiento de una oficina representativa (representative office) en los EE.UU. para aumentar la venta de sus productos en los EE.UU.

Una oficina representativa es un termino que tiene un significado especial entre fiscalistas.  En general, significa que un agente de la empresa matriz (en este caso, la empresa mexicana) representa a la empresa matriz en el extranjero (en este caso, en los EE.UU.) y que las actividades del agente no son suficientes para resultar que la empresa matriz tenga un establecimiento fiscal permanente (permanent tax establishment) en el extranjero (en este caso, bajo el Tratado Fiscal Entre Mexico y los EE.UU.

En la mayoria de las situaciones en que una empresa mexicana contempla mantener una oficina representativa en los EE.UU., recomiendo que la empresa constituya una sociedad en los EE.UU. (por ejemplo, una corporation o limited liability company) en lugar de una oficina representativa en los EE.UU. por dos razones principales:

1. Riesgo de Crear Un Establecimiento Fiscal Permanente.  La apertura de una oficina representativa podria crear un establecimiento fiscal permanente de la empresa mexicana en los EE.UU. si, por ejemplo, la empresa lleva a cabo cualquier actividad en los EE.UU. que no sea el recibo de ordenes de compra para sus productos.  Por lo tanto, la oficina representativa no ofrece a la empresa mexicana mucha flexibilidad en las operaciones que desempena en los EE.UU.  Al tener un establecimiento fiscal permanente en los EE.UU., una empresa mexicana tendria que pagar impuestos en los EE.UU. y presentar declaraciones fiscales en los EE.UU. divulgando informacion de la empresa mexicana que normalmente seria confidencial.
2. Ninguna Proteccion Legal en Contra Demandas.  Una oficina representativa no otorga a la empresa mexicana ninguna proteccion legal contra demandas en los EE.UU., un pais bastante litigioso.  Por ejemplo, si la empresa mexicana y uno de sus clientes en los EE.UU. entran en una disputa sobre un contrato, el cliente podria demandar directamente a la empresa mexicana en los EE.UU. porque al mantener una oficina representativa en un estado de los EE.UU., la empresa automaticamente se somete a la jurisdiccion de los tribunales de ese estado.  La empresa mexicana generalmente tiene mas activos que su subsidiaria en los EE.UU., asi que la constitucion de una subsidiaria le daria a la matriz una capa de proteccion legal a traves de la subsidiaria.

Empresas mexicanas que estan considerando expandir sus operaciones a los EE.UU. deben acudir a un abogado corporativo en los EE.UU. con experiencia en trabajar con empresas mexicanas.

Emerging Mexican technology businesses should take a very close look at the TechBA Program, a business incubator funded by the Secretary of the Economy of Mexico and operated by the United States-Mexico Foundation for Science (Fundacion Mexico Estados Unidos para la Ciencia – FUMEC).  In my own city of Austin, Texas, TechBA is operated in conjunction with the Austin Technology Incubator (ATI), which in turn is part of the IC2 Institute at the University of Texas at Austin, but there are also TechBa Programs in Madrid, Montreal and Silicon Valley.

TechBA is akin to a government-funded venture (not vulture) capital firm that provides money, office space, and consulting services to Mexican businesses seeking to bring their technology-related products and/or services to global markets, all in an effort to boost Mexican exports.  Now that is a great idea.

Sara Van Zee is the director of the TechBA Austin and she and her team do a wonderful job.  I am generally impressed with the entire TechBA concept, but two aspects of the Program strike me as very significant: (1) it requires Mexican businesses to physically move a portion of their operations to Austin so they develop a clear understanding of the U.S. market; and (2) it encourages Mexican businesses (that have the resources) to hire at least one high level person who is a U.S. citizen, who will share U.S. business knowledge with Mexican co-workers (this is the same advice we give to U.S. companies expanding into Mexico in relation to the hiring of Mexican citizens).  These two elements -maintaining a physical presence in the local market and hiring at least one high-level local employee who share local knowledge – seem essential for the success of almost any business seeking to expand into international markets.   

Emerging Mexican technology companies interested in participating in the Austin program should contact Sara Van Zee or Luis Medina for more information and an application.  Sixteen Mexican businesses are in residence at the TechBa Austin facility at one time; each company participates in the program for 12 months, and new companies enter the program as space becomes available. Several companies have successfully graduated from the TechBA Program.   

The Texas Association of Mexican American Chambers of Commerce (TAMCC) is expected to enter in to an agreement with Texas governmental agencies and univerisites on June 24, 2008 that could provide up to $100 billion of procurement contracts for Texas Hispanic-owned businesses, according to a report today in the Austin Business Journal.  The procurement contracts would encompass a range of businesses, including audio/visual, legal, construction, and video production.